企业应如何选择商业秘密保护or专利保护？

一提起知识产权，大家最先想到的都是专利权、商标权、著作权······但其实，商业秘密也是知识产权中的一员，不过是较为特殊的一员。

相比其他三种知识产权，商业秘密的特殊性体现在哪呢?

商业秘密的特殊性

我们先来看看商业秘密的概念，根据《中华人民共和国刑法》第219条规定:所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的“不为公众所知悉”即只要不是在本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低的秘密或新颖限度的差异的信息，都构成商业秘密。

因此，商业秘密具有以下几个特点：

1、非公开性

商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。

2、非排他性

商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

3、利益相关

能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。

4、期限保护

商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。

商业秘密保护 or 专利保护

从商业秘密的特殊性就可以看出，对企业的技术而言，商业秘密保护和专利保护各有利弊，哪一种保护风险更小、方位更全面、形式更方便、带来的收益更大，企业就应该选用哪一种保护方法，具体可从以下几个方面进行考虑：

1、从成本角度考虑

对于专利而言，费用主要包括专利撰写费、申请费官费用以及专利授权后每年向国家缴纳的年费，这些费用是可以预见的，同时其费用的程度一般不会太高。而对于商业秘密而言，所谓的成本是保护商业秘密的成本。在一般情况之下，取决于商业秘密在产品中的体现，商业秘密所涉及的人员范围，以及防止不正当竞争对商业秘密的侵害和泄露。一般说来，在相同的时间段之内，商业秘密的成本要高于专利权成本。如果考虑到商业秘密维持的时间更长的话，其成本必然会增加。故此，一般商业秘密的成本高于专利权的成本。

2、从风险角度考虑

就风险本身而言，包括技术本身、企业对于市场的预期、消费者偏好等等。对于同样一种技术信息，哪一种制度的保护过程当中风险最小，保护方位更全面、方式更方便，所带来的收益最大，收益持续时间最长，企业就应选择哪一种制度。具体说来，可考虑以下几个因素：a. 其他人对于权利取得的难易程度b. 立足于技术本身c. 两种保护方式的保护范围以及举证责任d. 保护的时间长短

3、从法律制度保护角度考虑

a. 技术信息本身的性质。首先是该项技术本身是否能够获得专利，是否是专利予以授予的范围，是否符合授予专利的三个要件，应该先在企业内部进行初次评估。其次，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。反之，应采用专利权的方法，以防自己的开发与其落空。

b. 对于该技术信息的市场考量。如果该项信息能够在长时间之内保持先进性，并且在相当长的时间之内均可以得到市场的认可，生命周期较长，则应适用商业秘密的保护方式。如果其效力带有一定的时代性，为一个阶段所消费，并且存在的时间较短的话，则对其进行专利权的申请，在专利的期限之内尽可能地完成对于专利技术的运用，以获得最大利润。

c. 对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。

保护策略

下面小编还为大家总结了几种企业商业秘密保护和专利保护的策略：

1、先以商业秘密保护，后申请专利保护

对于有些技术成果，并不是研发一取得成功，就一定要急于申请专利保护，可以首先以商业秘密的形式暂时加以保护，等到时机成熟时或者认为有必要时才转而申请专利保护。

2、以商业秘密为主，专利为辅的保护

技术成果所有人可以就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于：商业秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出成套完整的产品，或者仍需与商业秘密的所有者签订专利许可合同，才有可能生产出配套产品。

3、以专利保护为轴心的商业秘密保护

这种保护方式常用于如下情况发生时：使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使商业秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。

4、以商业秘密为轴心的专利保护

这是指对一项技术成果的大部分内容申请专利保护，仅就其中最为核心的某一部分以商业秘密保存下来。通常是将最不易破密或最难得知的技术、方法或数据作为商业秘密，而且这一商业秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就达不到最佳效果。