根据我国现行商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认的标志不得作为商标使用。
香烟不能用“长寿”作商标，药品不能用“万能”作商标，服装不能用“健康彩棉”作商标……虽说商标是企业产品跨入市场的敲门砖，但商标取名也不能随心所欲，否则这块“金砖”可能因带有欺骗性特点砸到企业自己的脚。
要想避开欺骗性陷阱，企业须在商标申请前对欺骗性有无做出预判，修正可能带有欺骗性的成分，提高商标注册申请通过率。判断商标有无欺骗性涉及如下3个问题：何谓欺骗性？何为欺骗性的判断主体？判断欺骗性是否考虑标志指代的商品或服务类别？本文将通过3个案例对上述问题进行探析。
欺骗性界定
A公司申请注册“零缺陷超级贴必定SUPER”商标，指定使用在染料、印刷油墨、油漆等商品上，但因标志具有欺骗性而被驳回。法院认为，诉争商标含有的“零缺陷”意为“没有缺陷”或“无瑕疵”，结合指定使用的商品，容易使人认为相关商品完美无缺、毫无缺陷，从而对商品质量产生误认，构成我国现行商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
带有欺骗性是指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，足以使公众对商品的真相产生错误认识。换言之，带有欺骗性是指因标志外观与产品实际不符而具有的欺骗性。此种欺骗性须达到足以使公众产生错误认识的高度盖然性，如果基于公众的一般认知水平和认知能力，标志不致引人误解，则不应认定标志带有欺骗性。该案中，诉争商标“零缺陷超级贴必定SUPER”向公众传递出“商品不具有任何缺陷”的信息，与商品实际情况显然不符，因此带有欺骗性。
企业为更好地宣传和推广产品，将对产品的美好愿景融入商标之中无可厚非，但如果不切实际随意取名，此种凝结在商标上的美好愿景可能因带有欺骗性而碰壁。
相关公众为欺骗性判断主体
北美信托集团（下称B公司）申请注册“北美信托银行”商标（下称诉争商标），指定使用在研究与开发（替他人）、计算机硬件设计和开发咨询等服务上。但因诉争商标与B公司的企业名称不符带有欺骗性而被驳回。法院认为，B公司作为北美信托银行的控股母公司，申请注册诉争商标符合行业惯例，不会使相关公众对服务质量等特点或产地发生误认，不带有欺骗性。
带有欺骗性，即容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。此处的“公众”是指“相关公众”，还是“社会公众”？
相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与营销有密切关系的其他经营者，比如医学杂志的相关公众是医院、制药企业、医药经销商、医生、患者等。显然，较于社会公众，相关公众的覆盖范围较窄，认定欺骗性的门槛较高。该案中，作为研究与开发（替他人）、计算机硬件设计和开发咨询等服务的相关公众，应当对相关服务有一定的知识背景，并不会因B公司将诉争商标注册使用在上述服务上而对服务特点等产生误认，因此诉争商标不带有欺骗性。法院以相关公众作为欺骗性判断主体，避免了因门槛过低使某些标志丧失作为商标使用和注册的可能性。
企业在选用商标时，也应从相关公众的视角出发，判断标志是否带有欺骗性。对于容易使相关公众产生误认的标志，企业要谨慎选用。
判断须考虑商品或服务类别
C公司申请注册“怕上火喝王老吉”商标，指定使用在纸、纸巾、包装纸等商品上，但因标志带有欺骗性被驳回。法院认为，诉争商标含有的“怕上火喝”，会使相关公众将之与饮品或可饮用的流体食物相联系。但其指定使用的纸、纸巾、包装纸等商品不具有饮用可能性，公众根据生活常识，不会认为饮用该类商品有预防上火的功能，因此诉争商标不带有欺骗性。
带有欺骗性有关规定强调的是因产品本身与标志所表达的内容不一致而产生的欺骗性，是相对于标志所指代的商品或服务的特点等方面的真相而言的。脱离标志指定使用的商品或服务，很难认定标志本身是否存在虚假或误导。即使是同一标志，使用在不同的商品或服务上，是否带有欺骗性的结论也不尽相同。因此，判断是否带有欺骗性必须以标志指定使用商品或服务为基础。该案中，诉争商标指定使用在纸、纸巾、包装纸等商品上，标志所传递信息与其指定使用商品的特征并无直接关联，诉争商标在上述商品上的注册使用不会引发误认，因此不带有欺骗性。商品或服务类别直接影响着标志有无欺骗性的结论，如“长寿”标志虽不能使用在香烟上，但如果使用在交友服务上，就难以认定其是否带有欺骗性。
商标起名是个技术活，一着不慎可能满盘皆输。在提出商标注册申请前，企业如能对标志有无欺骗性进行自查自纠，将有助于减少商标被驳回的风险，提高商标注册申请的通过率。
（作者单位：北京知识产权法院）
