判断在后申请的商标与在先注册商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时，在后商标申请人主张系对其在先注册商标的延续性注册，与他人在先商标共存不会导致相关公众产生混淆，对此应如何进行考量?围绕第22991917号“Alcon”商标(下称诉争商标)展开的商标申请驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院在日前作出的判决中就这一问题给出了答案。
北京市高级人民法院指出，鉴于诉争商标与第4875585号“Aicon”商标(下称引证商标)构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，瑞士诺华有限公司(下称诺华公司)主张依据其在先注册的第G1088618号“ALCON”商标(下称基础商标)诉争商标可获准注册的理由缺乏法律依据，诺华公司提交的在先商标知名度证据亦不足以证明相关公众不易将诉争商标与引证商标相混淆，其他商标获准注册的情形并非该案诉争商标应予核准注册的当然依据。
据了解，诉争商标由诺华公司于2017年3月20日提出注册申请，指定使用在第9类的隐形眼镜商品上。经审查，原国家工商行政管理总局商标局(下称原商标局)以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定驳回诉争商标的注册申请。
诺华公司不服原商标局所作驳回决定，随后向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称原商评委)申请复审，主张诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，而且诉争商标经使用已具有一定知名度，与引证商标并存不会导致消费者产生混淆、误认;同时，其他类似该案情况的商标已获准注册，诉争商标理应获准注册;此外，引证商标处于撤销复审程序中，在先权利尚不确定。综上，诺华公司请求暂缓审理该案并给予诉争商标初步审定。
2018年8月15日，原商评委作出复审决定认为，截至该案审理时，引证商标处于撤销复审程序中，尚未确权消失，仍为在先有效的商标;诉争商标与引证商标在呼叫、字母构成等方面相近，并存使用在眼镜和隐形眼镜等同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标;诺华公司提供的证据不足以证明诉争商标经使用已产生可与引证商标相区分的知名度，而其他商标的注册情况不能成为诉争商标应获得初步审定的当然依据。综上，原商评委决定对诉争商标的注册申请予以驳回。
诺华公司不服原商评委所作复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼称，其已对引证商标以连续3年不使用为由提起撤销复审申请，现在正处于一审诉讼中;诺华公司在先注册的第721035号“ALCON”商标和第3632075号“Alcon”商标的知名度已经延续到诉争商标上，诉争商标与引证商标共存不会造成任何混淆;诉争商标与引证商标在字体、整体视觉、读音方面区别明显。
北京知识产权法院经审理认为，截至该案审理终结，引证商标仍处于有效合法的存续状态，可作为该案有效引证商标使用;诉争商标与引证商标仅有一个字母之差，且呼叫近似，对于中国的相关公众而言，难以起到区分来源的作用，构成近似商标;诺华公司提交的在先商标的知名度证据不足以证明诉争商标可与引证商标相区分，其他商标的注册情况不能成为诉争商标应当准予注册的当然理由。综上，法院于2019年5月17日一审驳回诺华公司的诉讼请求。
诺华公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主张诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标;诺华公司已对引证商标提起连续3年未使用撤销复审申请及无效宣告请求，且诺华公司正与引证商标权利人进行和解谈判，请求暂缓审理该案;诉争商标是对诺华公司在先注册商标的延续，与引证商标共存不会导致相关公众产生混淆;诺华公司在隐形眼镜商品上与诉争商标标志相同的基础商标已获准注册，且诉争商标与引证商标实际已共存多年，不会导致相关公众产生混淆、误认。
北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标与引证商标仅存在一个字母之差，且呼叫相近，相关公众不易区分，且诺华公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已与引证商标相区分，进而不会导致相关公众产生混淆、误认。在此基础上，若将诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品的来源产生误认，或者认为诉争商标指定使用的商品与引证商标存在特定联系。据此，法院认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于诺华公司申请暂缓审理该案的主张，法院指出，原商评委作出该案驳回复审决定时引证商标尚为有效注册的在先商标，且截至该案审理终结之时，在案证据显示引证商标仍为有效注册的在先商标;同时，上述撤销复审及无效宣告程序中，引证商标亦不必被撤销或被宣告无效。因此，诺华公司主张的上述事由并非该案应当中止审理的法定事由，其相关主张缺乏事实及法律依据。
鉴于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，法院认为诺华公司主张依据其在先商标诉争商标可获准注册的理由缺乏法律依据;同时，诺华公司提交的在先商标知名度证据，不足以证明相关公众不易将诉争商标与引证商标相混淆;此外，商标授权遵循个案审查原则，其他商标获准注册的情形并非诉争商标应予核准注册的当然依据。
综上，北京市高级人民法院终审驳回诺华公司的上诉请求，维持一审判决。(王国浩)
行家点评
汤学丽 北京市盈科律师事务所 知识产权部主任：该案涉商标的延续性注册问题。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间并不当然具有延续关系。如果在后申请的商标与他人在先商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，则该商标是否可予核准注册同申请人是否拥有其他在先注册商标无必然联系。
是否构成延续性注册，要对商标标识所蕴含的商誉进行考量。如果在先注册的基础商标通过使用及宣传能够使相应商标标识与商品提供者确定一一对应关系，从而能使相关公众将其在相同或类似商品上的延续性商标与其基础商标联系在一起，并认为使用两件商标的商品均来自该商标注册人或者存在特定联系的，基础商标的商誉才能认定延续至后申请的商标。
该案中，诺华公司主张诉争商标系对基础商标的延续性注册，但诺华公司提交的相应证据不能证明其主张的基础商标在诉争商标申请注册日前，已通过使用和宣传形成了较高的商誉和稳定的市场秩序，更不能证明基础商标的商誉已经跨类延伸到诉争商标上。因此，鉴于诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且诉争商标落入了引证商标的禁用权范围之内，诺华公司不得单纯地依据其在其他类别上在先注册的基础商标主张诉争商标亦应获准注册。
