建立稳定的对应关系、具备区分的显著性，可以构成知名商品特有名称——玄霆徐州分公司诉爱奇艺公司、东阳公司、张牧野不正当竞争纠纷案 【判决要点】
1.“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。从“鬼吹灯”一词的起源来看，古人将该词更多地作为“形容、虚拟”等修辞手法使用，系文学创作过程中使用民间俗语的一种创作方式，并没有明显的封建迷信色彩。“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度，对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性。
2.认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实;其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可;最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。
3.在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中，玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推广成本等。如果商业运营成功，固然能获得较高的收益;反之，作品推广失败，商业风险亦由玄霆公司自行承担。 【案例来源】江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民初27号民事判决书江苏省高级人民法院(2018)苏民终130号民事判决书 【当事人】上诉人(原审被告)：北京爱奇艺科技有限公司上诉人(原审被告)：东阳向上影业有限公司上诉人(原审被告)：张牧野被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司 【案情简介】2005年12月，天下霸唱开始创作《鬼吹灯》小说，在天涯论坛发表52章后，随后在玄霆公司旗下的起点中文网发表《鬼吹灯》剩余章节以及《鬼吹灯II》的全部章节。2007年1月，玄霆公司与天下霸唱签订《文学作品独家授权协议》等多份协议，约定天下霸唱将相关作品中除法律规定属于作者权利以外的全部权利转让给玄霆公司(包括但不限于信息网络传播权及作品改编权等)。玄霆公司受让《鬼吹灯》系列小说后，进行了一系列宣传和推广，该系列小说也获得非常高的知名度和影响力。
2017年1月，爱奇艺在网站上开设了名为《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，同时在该专栏中发布了“《鬼吹灯之牧野诡事》先导介绍片”及诸多片花。天下霸唱作为《牧野诡事》小说作品的作者，在授权东阳向上、爱奇艺将《牧野诡事》文字作品改编成涉案影视剧的过程中，在《牧野诡事》作品前冠之以“鬼吹灯”标识。玄霆公司认为，三被告的上述行为涉嫌侵犯了玄霆公司对“鬼吹灯”享有的知名商品特有名称权益。 【判决观察】本案二审争议焦点为：1.玄霆徐州分公司是否具有诉讼主体资格;2.“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称;3.如构成，则该知名商品特有名称归属主体如何确定;4.如归于玄霆徐州分公司，则爱奇艺公司、东阳公司、张牧野是否实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为;5.爱奇艺公司是否实施了虚假宣传行为;6.如果侵权行为成立，一审判决确定的民事责任是否适当。二审法院认为：
1.玄霆徐州分公司具有诉讼主体资格爱奇艺公司、张牧野、东阳公司上诉称，一审法院未审理查明玄霆徐州分公司是否具有一定的财产，仅凭其领取营业执照进而认定其具有诉讼主体资格，事实和法律依据不足。二审中，玄霆徐州分公司提供了(2019)沪黄证经字第546号公证书、百度服务器IP地址查询等证据，证明其拥有服务器等财产。故玄霆徐州分公司符合民事诉讼中其他组织作为当事人的法律要件，有权提起本案诉讼，具有诉讼主体资格。
2.“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称第一，“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。从“鬼吹灯”一词的起源来看，古人将该词更多地作为“形容、虚拟”等修辞手法使用，系文学创作过程中使用民间俗语的一种创作方式，并没有明显的封建迷信色彩。一审庭审时，张牧野明确表示其创作时使用“鬼吹灯”一词并非为了宣扬封建迷信。
根据相关公众的一般认知，“鬼吹灯”作为涉案系列作品的名称，指代的系有关悬疑盗墓类题材，而不会认为是为了宣扬封建迷信。涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行以及相关网剧的发行，得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩。
可见，标识作为作品的名称其具体含义及是否具有不良影响需要结合该作品的内容综合判断，这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。故商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。第二，“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度，对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性。(2018)沪卢证经字第355号公证书显示新浪网等相关媒体的新闻报道、《论<鬼吹灯>的艺术特色及其贡献》等论文均以“鬼吹灯”名称指代涉案《鬼吹灯》系列小说。
二审中，张牧野提供了磨铁中文网截屏、国家图书馆等网页打印件，证明市场上存在大量名称中含有“鬼吹灯”的其他作品，“鬼吹灯”作为小说名称不具有明确指向性。对此，二审法院认为，上述网页打印件中，以国家图书馆网页显示为例，该网页显示图书名称中含有“鬼吹灯”标识的小说共有110本。其中，包括玄霆公司《鬼吹灯》系列小说38本，张牧野创作的其他以“鬼吹灯”命名的小说19本，以及其他人创作的小说53本。后两类小说共计72本图书，除去再版和重印外实为58部作品，其名称主要表现为“鬼吹灯同人之XXX”“鬼吹灯外传XXX”“鬼吹灯之XXX”等。
上述小说的出版时间均在涉案《鬼吹灯》系列小说发表、出版之后，此时涉案《鬼吹灯》系列小说或在网络上获得极高的点击量和关注度，或在相关图书销售网站排行榜中名列前茅。故仅凭市场上存在其他“鬼吹灯”名称的小说，不足以否定“鬼吹灯”标识作为小说名称与玄霆公司《鬼吹灯》系列小说之间的稳定对应关系。
相反，正是由于“鬼吹灯”作为玄霆公司涉案系列小说名称具有较高知名度，才会有诸多图书争相将“鬼吹灯”亦作为其名称的一部分，涉案网剧的名称及其宣传用语才会冠之以“鬼吹灯”标识。
综上，二审法院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实;其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可;最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。
3.“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司爱奇艺公司、张牧野、东阳公司上诉称，即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，其权益亦应归属于张牧野而非玄霆公司。对此，一审判决从涉案《鬼吹灯》系列小说著作权转让、玄霆公司的具体经营行为等方面，认定“鬼吹灯”作为知名商品特有名称其权益应归属玄霆公司。在此，二审法院进一步分析认定如下：
首先，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。《著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权;(二)署名权;(三)修改权;(四)保护作品完整权;(五)复制权;(六)发行权;(七)出租权;(八)展览权;(九)表演权;(十)放映权;(十一)广播权;(十二)信息网络传播权;(十三)摄制权;(十四)改编权;(十五)翻译权;(十六)汇编权;(十七)应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。本案中，玄霆公司与张牧野之间签订的《协议书》约定，将协议作品著作权中除中国法律规定专属于作者张牧野的权利以外的全部权利转让给玄霆公司。可见，该约定并不违反《著作权法》的规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
另外，涉案《协议书》第4.2.5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”对于该约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，二审法院认为，从内容来看，该条款应当解释为，其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。
由此可见，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背《著作权法》鼓励创作的立法宗旨。
其次，涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。
《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”涉案《协议书》约定张牧野转让其作品财产权的同时，亦约定了玄霆公司应支付相应对价的合同义务。其中，涉案《协议书》第5.1条约定涉案作品转让费为税前人民币150万元;第7.1.1条还约定作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则玄霆公司承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励支付给张牧野。协议签订后，张牧野已收到了玄霆公司根据合同约定支付的150万元对价。与此同时，玄霆公司在受让涉案作品的财产权后亦承担了相应的商业风险。
本案中，玄霆公司的商业模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中，玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推广成本等。如果商业运营成功，固然能获得较高的收益;反之，作品推广失败，商业风险亦由玄霆公司自行承担。
综上所述，二审法院认为，鉴于涉案《协议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中，张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。在此，二审法院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展的基本价值导向。
综上，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
