我国著作权法第四十八条第一款第六项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”，构成著作权侵权。同时，计算机软件保护条例第二十四条第一款第三项规定，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”，构成著作权侵权。因此，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，构成一种独立类型的侵犯软件著作权的行为。上述法律规定体现了对恶意规避技术措施的限制，是对计算机软件著作权的保护。同时，上述限制“恶意规避技术措施”的规定不能被滥用。如何在司法实践中正确把握“恶意规避技术措施”的构成要件，准确定义“恶意规避技术措施”的基本范围，值得深入探讨。
侵权的基本内涵
分析“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权的前提，是就技术措施作出清晰的界定。就技术措施的内涵而言，我国《信息网络传播权条例》第二十六条规定，“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”可见，上述“技术措施”的核心在于用于保护著作权中的专有权利，防止他人未经权利人许可实施的行为。基于此，“恶意规避技术措施”就是在非法剥夺权利人从他人使用作品中获得收益的正当利益，具有道德可非难性和法律可归责性。
就技术措施的外延而言，技术措施通常按照其功能可以分为接触控制措施和版权保护措施两大类型。其中，接触控制措施是用来阻止他人未经许可以阅读等方式接触作品内容的技术措施;版权保护措施是用来阻止他人未经许可实施复制、发行、信息网络传播等行为从而保护其著作权的技术措施。《信息网络传播权保护条例》并未对上述类型划分做出规定，但是如果不属于上述接触控制措施和版权保护措施，而是仅仅为了商业目的所进行的、用于保护与著作权无关的商业利益的商业模式，例如，仅仅为了实现捆绑销售目的的技术措施，仅仅为了划分销售区域目的的技术措施，是否构成著作权法意义上的“技术措施”，值得探讨。笔者认为，上述仅仅为了实现捆绑销售、划分销售区域等目的的技术措施，并不属于“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权中的“技术措施”，不适宜用著作权法加以规制，可以探讨采用反不正当竞争法等加以规制。
侵权的司法实践
通常而言，计算机软件版权侵权、网络游戏版权侵权等，已经成为版权侵权的主要表现形式。同时，“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权，也已经成为著作权侵权案件的主流。使用Alpha数据库进行大数据分析可以得知，2009年至2018年这十年间，“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权案件共计7806件，同时每年保持增长趋势，2015年、2016年、2017年分别达到960件、1391件、2174件。
从“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权的案由分类情况可以看到，当前著作权权属、侵权纠纷的案由分布由多至少分别是著作权权属纠纷，侵害作品信息网络传播权纠纷，侵害作品放映权纠纷，侵害计算机软件著作权纠纷，侵犯著作财产权纠纷，分别为1579件、1532件、603件、276件、256件。
从“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权的行业分类情况可以看到，相关著作权权属、侵权纠纷案件的行业分布主要集中在信息传输、软件和信息技术服务业，文化、体育和娱乐业，科学研究和技术服务业，租赁和商务服务业，批发和零售业。
从“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权的结果分类情况可以看到，全部或部分支持原告诉讼请求的一审案件有6819件，占比为94%;全部驳回原告诉讼请求的有341件，占比为5%;其他的有123件，占比为2%。可见，“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权案件的原告胜诉率非常高。
侵权的构成判定
如果不属于接触控制措施和版权保护措施，而仅仅是为了商业目的所进行的用于保护与著作权无关的商业利益的商业模式，则不构成“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权中的适格的技术措施。在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，对“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权的构成判定进行了探讨，尤其是区分了上述“仅仅为了实现捆绑销售、划分销售区域等目的的技术措施”与“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权中的“技术措施”。在该案件中，上海市高级人民法院认为，著作权法第四十八条第一款第六项、计算机软件保护条例第二十四条第一款第三项的规定，主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为，不构成对软件著作权的侵犯。根据该案事实，JDPaint输出的Eng格式文件是在精雕公司的“精雕CNC雕刻系统”中两个计算机程序间完成数据交换的文件。从设计目的而言，精雕公司采用Eng格式而没有采用通用格式完成数据交换，并不在于对JDPaint软件进行加密保护，而是希望只有“精雕CNC雕刻系统”能接收此种格式，只有与“精雕CNC雕刻系统”相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件。精雕公司对JDPaint输出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，其根本目的和真实意图在于建立和巩固JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系。这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施。如果将对软件著作权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上，必然超出我国著作权法对计算机软件著作权的保护范围。精雕公司在该案中采取的技术措施，不是为保护JDPaint软件著作权而采取的技术措施，而是为获取著作权利益之外利益而采取的技术措施。因此，精雕公司采取的技术措施不属于著作权法、计算机软件保护条例所规定著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，奈凯公司开发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为，并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为。
如果属于接触控制措施和版权保护措施，同时没有证据证明所采取的技术、装置或者部件系用于保护其对作品享有的专有权利，则不构成“恶意规避技术措施”类型计算机软件侵权中的适格的技术措施。例如，在外语教学与研究出版社有限责任公司与广州小太阳教育科技有限公司教育行政管理再审复查与审判监督民事裁定书中，广东省高级人民法院认为，外研社现有证据尚不足以证明小太阳公司故意避开或者破坏该音频文件的技术措施。我国著作权法所规范的技术保护措施大体分为两类：一类是访问控制技术措施，另一类是保护著作权人专有权利的技术措施。外研社主张信息网络传播权的客体是与其出版的相应教材相配套使用的“.wyt”专用格式的音频文件，而从组创公司出具的两份“说明”来看，该案外研社录音制品每部分内容是通过组创自定义的一种格式及采用自定义的加密算法进行保护加密措施的，并未记载其对“.wyt”音频文件采取了其他用于保护其对作品享有的专有权利的有效技术、装置或者部件等;外研社提交的两份公证书及组创公司出具的两份“说明”也未记载小太阳公司具体实施了何种行为故意避开或者破坏了外研社用于保护本案作品专有权利的何种技术措施。组创公司的两份“说明”系其单方作出的书证，有关人员也未出庭作证接受询问，小太阳公司对该证据并不认可。因此，在现有证据不能证明外研社采取了对其该案录音制品进行控制使用的技术措施的情况下，外研社主张小太阳公司未经授权实施了故意避开或者破坏其音频文件技术措施的行为，构成侵犯信息网络传播权，事实依据和法律依据不足，广东省高级人民法院不予支持。
综上所述，“恶意规避技术措施”就是在非法剥夺权利人从他人使用作品中获得收益的正当利益，具有道德可非难性和法律可归责性。其中“技术措施”的核心在于用于保护著作权中的专有权利，以防他人未经权利人许可实施的行为。就技术措施的外延而言可以分为接触控制措施和版权保护措施两大类型，仅仅为了商业目的所进行的用于保护与著作权无关的商业利益的商业模式，不应当认定为著作权法意义上的“技术措施”。
