开栏的话
加强知识产权保护是营造良好营商环境的重要环节。2019年4月，市场监管总局执法稽查局联合国家知识产权局制定《2019年知识产权执法“铁拳”行动方案》，明确了知识产权执法的总体要求、主要任务、重点领域、工作措施。全国各级市场监管部门认真贯彻落实《方案》，查办了一批具有典型意义和社会影响力的案件，受到社会各界关注与好评。为总结交流办案经验、为基层执法提供借鉴，特开设《知识产权执法大要案评析》栏目，敬请关注。
基本案情
8月19日，公牛集团股份有限公司(以下称公牛集团)向江西省九江市市场监管局投诉，称个体工商户周某销售侵犯该公司注册商标专用权的产品，请求依法查处。
该局立案后立即指派执法人员对周某经营的五金店铺进行现场检查。检查发现，店内有标注图1标识的各种型号的电开关79箱(共7900个)及插座183个。经公牛集团代表现场鉴别，上述商品非其生产或授权生产。
图1标识与公牛集团注册在第9类“插座;电开关”等商品上的第7218670号公牛BULL保护电器·保护人及图商标(图2)和第7204104号公牛BULL及图商标(图3)近似，涉嫌商标侵权。办案人员依据《商标法》第六十二条第一款第(四)项规定，对上述商品采取扣押行政强制措施。
经查，周某自2011年起从事五金批发零售业务。2016年8月，上海某公司销售人员前来推销，双方建立供销关系。周某称，涉案商品提供者、生产者均为上海公牛鸿业公司，自己不知道涉案商品为侵权商品。双方交易方式为现金或转账，但周某未建立进销货台账和详细账目，也未记录进货时间、数量和销售情况，且无法提供进货合同、发票及能够证明货物来源的进货凭据。
执法机关两次下达限期提供材料通知书，但周某仍未提供进货合同、发票以及能够证明货物来源的进货凭据。周某销售的涉案商品均未标明售价，实际销售价格为进货价格基础上增长10%，具体进货数量和销售数量无法全部查清。
根据调查情况，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条非法经营数额的计算方法，周某销售侵权商品的违法经营额为11335.5元。
另查明，周某曾于2016年因销售侵犯公牛注册商标专用权商品受到行政处罚。
争议与分析
(一)关于案件定性
一种观点认为，周某销售的商品不侵权。理由是：上海公牛鸿业公司在第9类“插座;电开关”等商品上拥有第6249950号注册商标(图4)和第15684397号注册商标(图5)。涉案商品使用的图1标识，系第6249950号和第15684397号注册商标组合使用，与公牛集团的第7204104号、第7218670号商标不构成近似，不会导致混淆。同时，涉案商品生产者拥有注册在9类“内部通讯装置;电度表;分线盒(电)”等商品上的第13064691号(图6)注册商标，生产者在类似商品上使用自己的注册商标，不构成侵权。
另一种观点认为，商标注册人有权将多件注册商标组合使用，但前提是规范使用，且不得侵害他人合法权利。
上海公牛鸿业公司有权使用第13064691号、第6249950号和第15684397号注册商标，但是，依据《商标法》第五十六条规定，第13064691号注册商标仅限于在“内部通讯装置;电度表;分线盒(电)”商品上使用，在其他商品上使用则不享有注册商标专用权。此外，第6249950号与第15684397号注册商标组合使用，应依法、合理使用，不得侵犯他人注册商标专用权。
公牛集团的第7218670号注册商标由牛头图、BULL公牛和“保护电器·保护人”字样组成，被投诉的图1标识由近似牛头图、BLILLHE和“保护家电·保护人”字样组成。逐一对比可以发现，两件标识的牛头图形近似，字母组合书写效果近似，“保护家电·保护人”与“保护电器·保护人”仅一字之差且字体大小近似。以相关公众一般注意力为标准，涉案商品使用的标识与公牛集团的注册商标在整体上构成近似，易使相关公众产生混淆误认。
因此，上海公牛鸿业公司在插座、电开关上使用图1标识，侵犯公牛集团第7218670号和第7204104号注册商标专用权，涉案商品属于侵权商品。周某销售侵权商品的行为，构成《商标法》第五十七条第(三)项规定的侵权行为。
(二)关于周某是否应当免责
《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”
一种观点认为，周某不知道自己销售的是侵权商品，且说明了商品来源，应当免责。周某提供了第6249950号、第15684397号、第13064691号商标注册证复印件，说明周某有理由相信涉案商品使用图1标识合法有效。周某系个体工商户，并非较大的销售商和经销商，不能苛求其具有较高管理水平。周某在销售涉案商品时向生产商索取相应凭证，并积极提供销售凭证，已尽到销售者的基本义务。依据《商标法》第六十条第二款，应当责令其停止销售，免于其他行政处罚。
另一种观点认为周某不能免责。理由是：周某虽然说明涉案商品提供者，但未提供进货合同、发票、单据以及能够证明货物来源的进货凭据。依据《商标法实施条例》第七十九条，应认定周某不能证明所售侵权商品系合法取得。此外，周某2016年因销售侵犯公牛注册商标专用权的商品被行政处罚，应吸取教训，在进货时尽到审慎查验义务。周某自2011年起便经营开关、五金等批发零售业务，应知晓公牛集团的公牛等注册商标，也应注意到图1标识与公牛集团注册商标近似，但其购入涉案商品时采取放任态度，导致再次销售同一种侵权商品行为发生。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的，应当认定为属于《刑法》第二百一十四条规定的“明知”。根据《公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司2002年第一次工作联席会议纪要》第四条的规定，同一违法事实受到处罚后重犯的，可以判定为“销售明知是假冒注册商标的商品”中所指的“明知”。
参照上述规定，周某的行为符合“明知”情形，不属于《商标法》第六十条第二款规定的免责情形。
处理结果
经认真讨论，办案机构认定周某销售的涉案商品属于侵权商品，周某的行为构成《商标法》第五十七条第(三)项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，且不属于《商标法》第六十条第二款规定的免责情形。
根据《商标法》第六十条第二款，结合《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》以及《江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权参照执行标准(2017)》第一百五十四条，办案机构对周某作出行政处罚：责令立即停止侵权行为;没收侵犯注册商标专用权的电开关79箱(共7900个)，插座183个;罚款5万元。同时，办案机构将上海公牛鸿业公司涉嫌违法线索通报当地市场监管部门。
思考及评析
商标近似的判定和商标侵权免责情形的认定，是查办商标侵权案件经常遇到的难点。由于《商标法》及《商标法实施条例》均未对商标近似判定标准作出具体规定，实践中办案人员主要依据相关司法解释及案件具体情况判定，往往具有一定主观性，存在一定执法风险。关于商标侵权免责情形的认定，《商标法》及《商标法实施条例》都有规定，但“不知道”以及“合法取得”的认定较难把握。近年来，九江市市场监管部门有针对性地办理了一些商标近似侵权案件及商标侵权免责情形的案件，积累了一定的办案经验，为此案的查处打下了良好基础。本案的查办，体现出办案机构迎难而上，依法严格保护商标权利人合法权益的责任与担当。
□江西省九江市市场监管局 黄和明
