商标，作为市场经济主体一项重要的无形资产及市场元素在实际的生产经营活动中发挥着重要的指示和识别商品及服务来源的功能。商标的价值在于使用，通过使用进而使商标完成价值和商誉的积累，并由此为商标所有人带来声誉和品牌价值。
消费者在购买商品或消费服务时，多数会习惯或依赖于通过识别商标品牌并将该品牌与其提供者加以联系，在综合考虑商品价值和提供者商誉或质量的基础上作出购买选择。相应的，商品或服务的性价比和提供者商誉越高，消费者购买的意愿则越强越高，由此提供者获得的收益也将相应的提高。而商标侵权行为也往往发生在通过商标品牌进而识别其生产者或提供者这一环节。或者说，商标侵权行为的本质是对这一识别环节的破坏。侵权人往往通过使用具有混淆性的商标标识，并以此让消费者对商品或服务的来源产生混淆和误认，从而割裂商标和其所有人或商品或服务提供者的联系。消费者通过具有混淆性的商标识别到侵权人提供的商品或服务，而进行消费或购买，侵权人即通过这种方式实施商标侵权行为并攫取不当利益。也就是说，“混淆性使用行为”是商标侵权的本质，也应该是我国商标法重点打击和规定的不法行为。
我国2013年《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。同时，《商标法》第五十七条对属于侵犯商标专用权的行为也分为七项分别予以规制和罗列。关于商标侵权行为，我国商标重点规制和打击的便是商标的“混淆性使用行为”。在实际的司法判例中，是否发生了“混淆性商标性使用”往往是商标侵权案件在认定和判决过程中必要的考量和前提条件。也就是说，只有对商标进行了混淆性使用，并使消费者对商品或服务来源的混发生了混淆和误认，才可导致侵权的发生，并对商标所有人的商誉和利益造成损害。如果对商标的使用并未起到识别商品或服务来源的混淆作用，则消费者根本不会产生混淆误认，商标权人的商誉则不可能被侵害，则此时如认定构成商标侵权则会有失公允。下文中，笔者则结合两例司法判例，对商标是否构成“混淆性使用行为”在商标侵权案件中的判定做简要的分析和探讨。
在贵州永红食品有限公司与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，原告南明老干妈风味食品有限责任公司主张被告贵州永红食品有限公司在其制造、销售的牛肉棒商品上标注"老干妈味"字样属于商标性使用行为，已构成对其注册商标权的侵害，并主张适用法定赔偿。原告辩称涉案商品真实添加"老干妈"豆豉，主观上没有攀附意图，客观上不会淡化"老干妈"商标的显著性和识别性，未淡化驰名商标，也并未构成对原告注册商标权的侵害。二审法院经审理认为，涉案商品原告注册商标核定使用的商品在销售渠道和消费群体方面存在一定重合，贵州永红公司在涉案商品包装正面使用"老干妈"字样,并将"老干妈味"作为与"原味"、"麻辣"等并列的口味名称的行为,足以使相关公众在看到涉案商品时直接联想到原告"老干妈"商标,进而破坏该商标与贵阳老干妈公司所生产的豆豉、辣椒酱(调味)、炸辣椒油商品之间的密切联系和对应关系,减弱该商标作为驰名商标的显著性，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。被告的上述行文构成对涉案“老干妈”注册商标专用权的侵害。
在光明乳业股份有限公司与美食达人股份有限公司侵害商标权纠纷一案中，原告美食达人股份有限公司要求判令光明公司立即停止侵犯其“85℃”系列商标的注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在产品包装上、广告宣传中使用上述注册商标并赔偿其经济损失人民币500万元。被告光明公司辩称在涉案牛奶包装盒上标注“85℃”字样属于描述性使用，表达的是涉案产品使用的杀菌温度，不构成商标意义上的商标使用行为，没有侵犯被上诉人的注册商标专用权。二审法院经过审理认为，根据我国商标法的规定，就类似商品相同商标、相同商品近似商标以及类似商品近似商标行为的侵权判断，均应以混淆作为侵权判断的必要条件。商标法虽赋予商标专用权人控制已被注册为商标的文字、图形或其组合的权利，但非商标性使用前述标识的行为，显然不在商标专用权人的控制范围之内。因此，司法实践中，在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意和合理，以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。因此，二审法院认为在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识85℃，是温度的标准表达方式，是对温度表达方式的正当使用，与涉案“85℃”注册商标标识具有明显区别。因此，光明公司在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识的行为，未造成相关公众的混淆和误认，不构成对涉案“85℃”注册商标专用权的侵害。
从上述两则判例可以看出，在在实际的司法判例中，法院在衡量和判定一行为是否构成对他人注册商标权的侵害时，是否发生了“混淆性商标性使用”往往是认定和判决过程中必要的考量和前提条件。如某侵权行为对商标进行了混淆性使用，割裂了注册商标与商标所有人之间的指向性和一一对应关系，并使消费者对商品或服务来源的混发生了混淆和误认，对商标所有人的商誉和利益造成损害，则一般会认定商标侵害行为成立。如对商标的使用并未起到识别商品或服务来源的混淆作用，而只是一般性的合理性使用，则消费者根本不会产生混淆误认，商标权人的商誉则不可能被侵害，则此时一般不会认定构成商标侵权行为。
